International construction contract NOT based on FIDIC Conditions/ Dispute between Employer and Contractor/ Force majeure alleged by Claimant/ Application of international commercial usages, UNIDROIT principles, or general principles of law/ Whether relevant provisions of FIDIC and/or ENAA Conditions amount to principles or usages that may apply independently of parties' agreement.

In this case an event characterized by the Claimant as force majeure caused difficulties of execution that led to a dispute between the Employer and the Contractor as to the payment of additional costs.

The Claimant argued, inter alia, that international commercial usages or general principles of law applied to the situation of force majeure: the UNIDROIT principles, and 'the rule according to which the party who suffers losses as a result of force majeure is entitled to compensation by the other party for the additional costs incurred in overcoming the force majeure situation, a rule which allegedly results from internationally used standard forms of contract, among which the FIDIC Conditions'.

The Tribunal finds that the relevant rules contained in the FIDIC and ENAA forms of contract are not "ripe" for consideration as autonomous principles of law.

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Les conditions FIDIC et ENAA

En ce qui concerne les conditions générales invoquées par la demanderesse, il faut souligner qu'il s'agit de contrats-type, qui ne s'appliquent, en principe, que lorsque les parties ont expressément ou implicitement montré leur intention de soumettre leur contrat aux conditions générales en question. Certes, les principes contenus dans des contrats type utilisés avec grande fréquence dans une certaine branche peuvent devenir, en vertu de leur répétition constante, des véritables usages. Toutefois pour arriver à une telle conclusion il faut prouver que le principe en question représente désormais une règle qui s'impose - sans nécessité d'accord - aux entreprises de la branche dans laquelle il est appliqué.

Or, afin que des solutions contractuelles typiques puissent devenir des usages il faut:

• qu'il s'agisse de solutions établies dans la pratique des affaires avec un degré suffisant d'uniformité pour pouvoir être appliquées directement (comme formule standard) sans besoin de négocier des éléments ultérieurs;

• qu'il soit prouvé que les principes que l'on veut considérer comme des usages sont appliqués par les entreprises de la branche en question même dans l'absence d'une prévision expresse dans le contrat.

En ce qui concerne le premier aspect, il faut tout d'abord souligner que le principe selon lequel le maître de l'ouvrage doit prendre en charge les coûts supportés par l'entrepreneur en conséquence d'une situation de force majeure ne s'applique, dans le cadre des contrats-type précités, que dans certaines situations exceptionnelles de force majeure (en particulier en cas de guerre), et suivant des procédures précises, réglementées en détail dans ces contrats type. Ainsi, dans les conditions FIDIC, la situation de guerre doit être immédiatement notifié à l'Engineer qui déterminera, après consultation de l'entrepreneur et du maître de l'ouvrage les surcoûts relatifs (art. 65.5 FIDIC); les conditions ENAA prévoient la notification à temps par écrit du montant des surcoûts comme condition pour engager une responsabilité du maître de l'ouvrage. En outre, les special risks des conditions FIDIC (art. 20.4, a-e) ne correspondent pas exactement aux war risks des conditions ENAA (art. 38.1).

Tout ceci montre clairement que les principes contenus dans les conditions précitées, ne sont pas encore « mûrs » pour se transformer en une règle uniforme et autonome capable de s'imposer comme usage : il ne s'agit pour le moment que de solutions contractuelles, inutilisables hors du contexte du contrat type dans lequel elles sont étroitement intégrées sans procéder à des mises au point au niveau contractuel. Ainsi, il serait absurde d'appliquer hors de leur contexte des solutions, comme celles citées cidessus, qui contiennent des mécanismes particuliers (comme le rôle de l'Engineer dans les conditions FIDIC ou l'obligation d'indiquer tout de suite le montant des surcoûts réclamés dans les conditions ENAA) visant à réaliser un équilibre des intérêts des parties qui ne peut pas être obtenu hors de ce contexte sans négocier une série d'éléments supplémentaires.

En ce qui concerne le second aspect, aucune preuve n'a été apportée que, en présence de clauses de force majeure classiques (comme celle contenue dans le contrat du 31 mai 1994), se limitant à prévoir une exemption de responsabilité du débiteur qui n'exécute pas ses obligations, les entreprises travaillant dans la branche de la construction se considèrent liées, dans l'absence de toute clause contractuelle en ce sens, par un usage qui imposerait au maître d'ouvrage de rembourser les surcoûts supportés par l'entrepreneur comme conséquence de la force majeure.

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